| Avocat associé,
Clifford Chance, et co-président de la Commission sur les contrats privés d'outsourcing de l'Institut Esprit Service (Medef) |
| |
|
|
|
La réversibilité est l'un des fondements des contrats d'outsourcing. Quel que soit l'objet de ce contrat (informatique, télécommunication, ressources humaines, comptabilité, logistique, etc.), que l'entreprise cliente soit une société privée ou une personne publique, l'externalisation a une fin et le client a vocation à reprendre tout ou partie de ce qu'il avait confié à un tiers ou à le transférer vers un nouveau prestataire.
Cette réversibilité peut intervenir à la fin de la durée déterminée au contrat ou durant celui-ci, en raison d'une résiliation par l'une des parties pour faute de l'autre, ou encore pour tous motifs durant le contrat, sans faute (sortie anticipée avec généralement un dédit).
Ce "retour en arrière" est une décision tout aussi stratégique pour une entreprise que celle de mettre en œuvre une externalisation. La réversibilité doit non seulement être anticipée dès l'origine de la relation contractuelle que préparée durant l'exécution de l'outsourcing. Pour être réalisée avec succès, elle implique normalement une collaboration active entre toutes les parties, un échange d'informations, une transparence et enfin une mobilisation et une disponibilité de toutes les équipes. Malheureusement, les exemples sont aujourd'hui nombreux de "basculements" difficiles.
Quelques recommandations sont donc nécessaires.
1. La clause de réversibilité
A titre liminaire, deux évidences :
- une réversibilité doit être ajustée à l'objet du contrat. A titre d'exemple, la réversibilité d'un système d'information est généralement plus complexe qu'un basculement d'un opérateur télécom vers un autre ;
- elle peut être totale ou partielle et son périmètre doit être défini et décidé par le client (généralement, ce choix étant effectué lors de la cessation du contrat).
La clause de réversibilité doit prévoir des modalités différentes de mise en œuvre selon l'origine de ce "retour en arrière" (cessation à la date convenue initialement ou résiliation). A titre d'exemple, il n'est pas anormal que la résiliation d'un contrat d'outsourcing pour faute du prestataire entraîne un renforcement de ses obligations durant cette phase ou une prise en charge par le fournisseur des coûts en découlant pour le client.
En outre, la phase de réversibilité ne doit pas, en principe, modifier la qualité, les termes et les conditions des services fournis durant le contrat et définis dans le Service Level Agreement (SLA), l'Operational Level Agreement (OLA) ou le Plan d'Assurance Qualité (PAQ).
Doivent également être prévus :
- la durée de cette phase (plus ou moins longue selon l'objet de l'externalisation ou le motif de la réversibilité) et ses différentes étapes ;
- les obligations de chacune des parties. A ce titre, une attention toute particulière devra être portée sur les engagements de collaboration et d'information entre les parties, mais également avec tous les tiers impliqués dans cette opération (sous-traitants, nouveau prestataire) ;
- les matériels, logiciels spécifiques, progiciels, données ou tous autres éléments (par exemple des locaux) devant être restitués au client (avec la documentation associée à jour) ;
- le transfert éventuel d'un savoir-faire du prestataire vers le client sur certains éléments ou des formations afin d'assurer la reprise en mains par le client de la fonction ou des moyens externalisés ;
- les impacts sur les contrats signés par le prestataire durant le contrat (et tout particulièrement les contrats de licence de progiciels) ;
- les conditions financières. Ce point est particulièrement sensible. S'il est raisonnablement difficile pour un prestataire de connaître le coût d'une réversibilité plusieurs années à l'avance pour une opération par nature évolutive, des modalités de calcul peuvent au moins être négociées et définies à l'origine et précisées dans le plan de réversibilité. Ces conditions doivent inclure tant le prix des prestations spécifiques liées à la réversibilité que celui des acquisitions éventuelles (ex : licences) devant être effectuées par le client ;
- les conséquences sociales de cette opération tant pour le client que pour le prestataire. A titre d'exemple, il convient que le prestataire gère, conformément aux conditions locales légales applicables, ses personnels ou ceux de ses sous-traitants travaillant depuis des années pour le client afin que celui-ci ne soit pas contraint de les réintégrer dans son entreprise ;
- les conditions de recette de ce processus et la garantie accordée par le prestataire après la réversibilité.
2. La gestion de la réversibilité
Pour que ce processus se déroule dans de bonnes conditions, il est important qu'il soit anticipé. L'un des meilleurs outils de succès reste sans doute la mise en place, dès le démarrage du contrat, d'un plan détaillé de réversibilité qui sera mis à jour, complété et/ou modifié à échéance régulière entre les parties.
A titre d'exemple, les matériels mis à la disposition exclusive du client dans le cadre de l'externalisation (et qu'il pourrait souhaiter conserver à la sortie du contrat) peuvent faire l'objet d'une valorisation à la signature du contrat dans le plan de réversibilité, valeur qui sera actualisée à la baisse chaque année selon des modalités de calcul pré-définies.
Dans les bonnes pratiques de gestion, figure également et notamment la mise en œuvre par le prestataire d'outils standards du marché pendant le contrat. En effet, la multiplication de moyens spécifiques utilisés par le prestataire peut engendrer des obstacles dans la réversibilité.
Bien anticipée et encadrée la réversibilité ne sera qu'une étape normale dans une relation contractuelle se terminant. |
Marc d'Haultfoeuille |
