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JDNet Solutions. En quoi
l'aspect juridique est-il complexe à intégrer au sein d'une démarche d'externalisation
?
Isabelle Renard.
Je ne dirais pas que c'est complexe, je dirais plutôt que c'est indispensable.
L'externalisation est un projet qui nécessite d'intégrer plusieurs
compétences dans l'entreprise, dont le juridique. La complexité
tient en ce que le domaine juridique est complexe.
C'est une démarche de partenariat sur le long terme, qui engage l'entreprise
cliente et celle qui la prend en charge. Comme dans tout engagement long terme,
il y a des droits et obligations, c'est une constance dans notre société
où la tradition n'est pas orale. Si les domaines sont complexes, il faut
donc les écrire.
Ce qui rend également l'aspect juridique indispensable est la gestion de
la relation client qui, sur le long terme, peut s'avérer délicate.
Des clients qui ont eu recours à l'externalisation et qui n'en sont pas
contents ont parfois des difficultés à sortir de la relation ou
à la faire évoluer en l'absence de cadre contractuel. On se retrouve
alors très vite devant le juge ou dans une situation conflictuelle. L'enjeu est
d'anticiper ces problèmes.
Notamment
les problématiques sociales ?
Les aspects sociaux sont excessivement importants en effet. On
en revient d'ailleurs aux fondamentaux, à savoir les "dits" et
"non-dits". Ce qui est dit est souvent qu'il s'agit d'un recentrage
de l'entreprise, qu'il faut faire des économies. Les non-dits, parfois, cachent
une volonté de ne plus supporter une population - des informaticiens ou
des techniciens par exemple -, une population vieillissante, peu adaptée, qui
apparaît à l'entreprise comme un entité difficile à gérer.
La problématique sociale est de savoir si les personnes sont susceptibles
d'aller vers le prestataire et à ce stade, on se pose la question du droit du
travail, c'est-à-dire d'un changement simple d'employeur. Or, ce n'est
parfois pas si net, pas si simple, certaines entreprises considérant que
l'article L 122-12 du code du travail ne s'applique pas à elles, qu'aucune
réintégration des salariés dans la première entreprise n'est possible.
Or, les salariés, eux, considèrent qu'ils peuvent demander leur réintégration.
Le mieux et l'idéal est de procéder à des négociations qui
font en sorte que chacun retrouve sa place dans l'entreprise.
Comment la réversibilité impacte-t-elle les contrats
?
La réversibilité est l'opération inverse, c'est-à-dire qu'une
entreprise qui a a délégué une de ses fonctions à une autre peut décider de vouloir
changer de politique et de réinternaliser la fonction - comme dans les banques
par exemple - ou alors de changer de prestataire. Un transfert de savoir faire
d'une entreprise vers une autre va donc s'effectuer, ce qui n'est pas évident
et prend du temps, de l'ordre d'un à quelques mois.
Pour que l'ancien prestataire opère un transfert de connaissances et de
certains autres éléments, il faut qu'il y ait réversibilité, mais il faut l'écrire.
C'est un peu comme prévoir un divorce lors d'un mariage, c'est la seule façon
pour que cela fonctionne correctement.
A quel moment est-il le plus opportun d'aborder les
aspects juridiques ?
Lors du lancement de l'appel d'offres, quand on pose les premières
pierres de l'édifice. A travers les pré-requis juridiques, il faut
préciser les critères de sélection et dire clairement au
prestataire dans quel cadre on compte fonctionner. Il ne faut pas imposer ce cadre,
il faut un équilibre entre les uns et les autres. Les juristes vont devoir
intervenir à ce moment là, ils vont apprécier les risques de part et d'autre et
concevoir le contrat en conséquence.
Quels sont les points les plus sensibles d'un contrat
selon vous ?
Je pense tout d'abord à un point en particulier, un point
sensible mais qui l'est à tort. Il y a trop souvent discussion entre les
parties sur l'obligation de moyen ou de résultat. Un rapport de force se
crée alors, en oubliant le simple bon sens. Mais il y a le problème
de la charge de la preuve. Le client doit en effet prouver la faute du prestataire
dans le cas d'une obligation de moyens. Or, ce dernier est souvent très
extérieur au client, qui ne peut jamais prouver la faute. Il faut donc
être raisonnable, ne pas chercher à qualifier des obligations de
résultat en obligations de moyen, cela ne peut générer que
de la perte de temps.
Il y a un deuxième débat : celui de la responsabilité du
fait des dommages directs ou indirects. Les dommages indirects ne sont pas indemnisables,
ils ne permettent pas de prendre en compte les préjudices financiers. Il
y a beaucoup de batailles sur ce sujet là, au niveau du contentieux, car
certains contrats sont absurdes, il y a distorsion du droit du contrat.
Prenons l'exemple d'une société dans le domaine de la production
agroalimentaire. Elle externalise sa chaîne de gestion de production, depuis
les commandes et la production jusqu'à la livraison. Si la prestation s'arrête
pendant 24 heures, le dommage est égal à une journée de chiffre
d'affaires.
Si on regarde le contrat à la lettre, le client n'a droit à rien
car le préjudice financier est considéré comme un dommage
indirect. La situation est absurde, elle est l'héritage d'une distorsion
de vocabulaire, le prestataire ne peut éluder sa responsabilité
sans être non plus responsable à hauteur de tout. Il faut donc engager
sa responsabilité, dans le droit commun, jusqu'à un montant donné.
Que conseillez-vous pour
garantir la propriété intellectuelle
dans ce genre de contrats ?
C'est un sujet qui dépend énormément du contexte.
Dans le cadre de prestations informatiques, la question à se poser est
de savoir si la prestation est mutualisée ou pas. Si c'est le cas, c'est-à-dire
si le prestataire développe pour plusieurs clients en même temps, le client
n'a pas intérêt à être propriétaire de quoi que ce soit. Le jour où
il y a réversibilité, il faut simplement qu'il ait la garantie que les licences
utilisées sont répandues dans le commerce, afin qu'il puisse les acheter.
Si la prestation n'est pas mutualisée, le client doit être propriétaire
des machines et des logiciels, il doit pouvoir tout récupérer. Derrière la préoccupation
de la réversibilté, il y a en fait l'utilité et l'exploitation du bien.
Un mot de conclusion à ce qui précède
?
Je suis très frappée dans ma pratique quotidienne que le juridique
soit tant sous-estimé. Il est parfois réintégré trop tard, dans la renégociation
d'un contrat. Il faut arrêter de considérer le juridique comme un frein !
C'est un domaine spécialisé, il faut intégrer des spécialistes. Si on fait intervenir
des spécialistes à forte valeur ajoutée, cela va se révéler payant
pour l'entreprise.
Récemment, pour un contrat d'externalisation dans une
chaîne de luxe, j'ai été appelée deux heures avant
la signature. Le contrat était catastrophique car le prestataire avait
imposé le sien ! J'ai prévenu que des risques pouvaient survenir, ce qui a été
le cas et a coûté de l'argent.
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